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牛某诈骗案(主犯与从犯辨析、瑕疵证据之排除)季翔 该案例被评为南通十大优秀刑辩案例
发表时间:2017-6-26 20:03:40
  牛某诈骗案(主犯与从犯辨析、瑕疵证据之排除)季翔 该案例被评为南通十大优秀刑辩案例

【案情简介】

公诉机关指控:被告人金某某、牛某某于2005年之20129月期间,持伪造的中国人民解放军军官证、中国人民武装警察部队警官证,虚构金某某是中央军委少将、驻澳部队首长等事实,以认兄妹、共同出资经营生意等手法骗取被害人杨某某、周某某、陈某某的信任,后以支付定金、借钱向领导送礼、还高利贷等各种借口,先后骗取杨某某、周某某、陈某某合计人民币1466.87元。

  公诉机关认为,被告人金某某、牛某某以非法占有为目的,虚构事实,骗取他人财物,数额特别巨大,其行为已构成诈骗罪。被告人金某某、牛某某共同故意实施犯罪已构成诈骗罪。被告人金某某、牛某某共同实施犯罪,是共同犯罪。在共同犯罪中,被告人金某某、牛某某均起到主要作用,均系主犯,应当按照其所参与的全部犯罪处罚。

    辩护人认为,指控牛某某构成诈骗罪事实不清,证据不足;牛某某主观上没有与金中华共同诈骗杨某某、周某某、陈某某的故意;退一步讲即使法庭最终认定牛某某构成诈骗罪,其在共同犯罪中只是起辅助作用,是从犯。

【辩护思路】

利用涉案物品的鉴定意见存在程序瑕疵,陈某某报案笔录亦存在瑕疵这些事实,以三起诈骗中指控牛某某犯诈骗罪的事实不清、证据不足为理由,认为指控牛某某构成诈骗罪证据不足。退一步讲,即便认为牛某某有参与这三起诈骗,其在共同犯罪中也只是起辅助作用,不宜认定为主犯。

【辩护词节选】 

    成立共同犯罪要求二人以上基于共同故意实施共同行为。共同故意是指各共犯人具有相同的犯罪故意且他们之间存在意思联络……在本案中,除受害人的言词证据外,没有其他证据能证明被告人牛某某与被告人金某某主观上具有共同诈骗的故意。客观上,从被告人金某某虚构事实、隐瞒真相骗取被害人的信任到其最终取得他人钱财的全过程,被告人牛某某都并不知情。针对公诉人指控被告人牛某某涉嫌的三起犯罪,现分述如下:

(一)起诉书指控被告人金某某、被告人牛某某共同诈骗杨某某106万元,证据不足

1、牛某某并未向杨某某介绍金某某的身份(被法庭采纳)

金某某是在2002年常州退伍军人聚会中结识刘某某,并向刘某某虚构自己是军人,是特工,在军委工作主要负责国际金融工作,有很多资金,愿意到常州投资。刘某某后将金某某的身份告知杨某某,并介绍二人相识。2005年杨某某与金某某在北京相见时,已经知晓金某某的身份,……虽然杨某某夫妻指证牛某某虚构了金某某的身份,但是根据当时的情况看,已经不需要牛某某介绍金某某的身份,所以牛某某并没有向杨某某虚构金某某的身份。

2、牛某某并没有参与和龙源重工的洽谈事宜

    3、金某某以各种借口向杨某某借钱

根据杨某某的陈述,自20092月起到20099月金某某以给领导送礼、给马来西亚总统的儿子送钱、买古董缺钱等理由向杨某某要钱,而牛某某并未向杨某某索要过钱财。

构成诈骗罪的关键是行为人虚构事实或隐瞒真相使被害人产生错误认识,被害人基于错误认识处分了自己的财产,在本案中是金某某虚构自己的身份使被害人杨某某产生了错误认识。根据杨某某的陈述,其之所以多次借钱给金某某主要是因为金某某是中央军委少将从事金融工作愿意到常州投资,而且已经与龙源重工坦诚了合资事宜。可见,金某某虚构的身份是其顺利骗得杨某某大量金钱的关键,而牛某某并没有向杨某某虚构金某某的身份,牛某某也没有参与到和龙源重工的洽谈事宜中,即让被害人产生错误认识的诸多原因,牛某某均未参与其中。另外,一直都是金某某以各种借口向被害人杨某某索要钱财,牛某某并没有向杨某某索要过钱财,因杨某某处分自己的财产最终获利的都是金某某。综上所述,牛某某并没有参与到对杨某某的诈骗中,不应认定其构成犯罪。

(二)起诉书指控被告人金某某、牛某某共同诈骗周某某376.97万,证据不足

1、对周某某购买工艺品支付的100万元定金是否认定为诈骗,值得商榷

牛某某在澳门赌场结识被害人周某某,其之所以向周某某介绍说自己的丈夫金某某系驻澳部队首长等身份,是因为金某某是这样告诉自己的,自己也看到了金某某的军官证,所以牛某某一直以为金某某说的是真的,认为自己的丈夫是军委少将、特工,是做大生意的。牛某某虽然和金某某系夫妻,但二人均为二婚且长期分居,牛某某不知道金某某的真实身份,被金某某欺骗是完全可能的。所以,牛某某主观上并没有向周某某虚构金某某身份的故意,实际上牛某某也是被金某某欺骗的受害人。

牛某某在和周某某聊天时知道周某某是做工艺品生意的,而金某某又告诉过自己其老领导有一批工艺品要卖,所以才向周某某做了介绍。牛某某并不知道该批工艺品是金某某自己所有,金某某的证言也证实自己和牛某某说工艺品是老领导的。所以,牛某某只是想给周某某介绍生意,并不是诱骗周某某出资购买工艺品,即其并没有实施诈骗行为。

2、对涉案物品的鉴定意见存在瑕疵

最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃、盗掘、非法经营和走私文物的案件具体应用法律的若干问题的解释》第七条:文物的鉴定

(一)办理上述各类案件,需要进行文物鉴定时,由省、自治区、直辖市文物主管部门或者经其指定的有条件鉴定的地区、省辖市文物主管部门组织有专门知识的人参加;需要评定文物价格的,也照此处理。

(二)办理上述文物的鉴定或者文物价格的评定,必须有三名以上经文物主管部门指派、经司法机关聘请的文物鉴定人参加,鉴定人应写出鉴定书或者评定书。

在本案中,没有看到司法机关聘请文物鉴定人的聘请书,也没有看到文物鉴定人的资格证书,更看不出鉴定书是由司法机关聘请的鉴定人作出的。而且,工艺品没有文物价值并不等于其本身没有价值,周某某是做工艺品生意的,其交付100万元的定金应是基于对该批工艺品本身价值的认定。

3、金某某以各种理由向周某某借钱、要钱

2010530日至1028日,金某某以偿还因支付工艺品定金而欠的欠款、给领导送礼等为借口向周某某要钱。对于金某某问周某某索要的这些钱财,牛某某并不知情。在牛某某并不知情的情况下,认定牛某某和金某某共同诈骗周某某,这在逻辑上是讲不通的。而且周某某与金某某之间存在情人关系,据周某某所说,她和金某某在深圳和澳门发生过两次性关系。因此,周某某给金某某钱财完全可能是因为二人之间的情人关系,而不管是周某某基于工艺品买卖被骗还是基于情人关系被骗给金某某钱财,牛某某均是没有参与其中的,即牛某某并未和金某某共谋骗取周某某的钱财。

4、周某某借钱给牛某某不存在错误认识

根据周某某的陈述,牛某某也曾向自己借过钱,但牛某某借钱时并没有涉及到买卖工艺品一事,牛某某是以还赌债、付物业费、还高利贷、还欠款、付保姆工资、交电话费等为由请周某某帮忙,周某某分5次,讲给牛某某人民币156700元、港币10000万。周某某如果不愿意帮忙完全可以拒绝,但是如周某某自己所说她并没有拒绝。因此,可以说即使周某某真的借钱给牛某某,给牛某某提供帮助也是她自愿为之的,其并不是基于错误认识而处分自己的财产。

5、周某某与金某某系情人关系,对此牛某某系受害者

(三)起诉书中指控被告人金某某、牛某某共同诈骗陈某某983.9万元,证据不足

1、陈某某的报案笔录存在瑕疵

通过陈某某2012923日的报案笔录可以看到,陈某某在报案说:“我把手表给了金某某戴的。这只手表是劳力士牌的,在927日那天他到上海西郊公寓时还戴着的。”试问,陈某某如何能在23日报案时便描述出27日金某某被抓捕时的情形。因此,对于该份笔录不应当作为证据采信。

2、牛某某虚构自己及金某某的身份,证据不足

起诉书中指控牛某某虚构自己是原山西省工商局长、虚构金某某是军委中将、驻澳部队首长等身份。首先,对于牛某某虚构自己和金某某身份的指控,除了陈某某的证言外,没有其他证据予以佐证。其次,正如上文所述,牛某某一直以来都认为金某某就是军委少将、特工、是做大生意的,其自身就是金某某谎言的受害者,怎么能说她虚构了金某某的身份呢!而且,金某某也承认向陈某某虚构自己是中央军委金融小组的,在珠海有个爆破工程。

3、牛某某案发前并未到过启东、亦未虚构共同投资经营珠海爆破工程

根据金某某、陈某某的证言,到启东商谈投资的一行人中并没有牛某某,即牛某某没有去过启东。陈某某也证明自己确实和金某某共同做生意,即证明牛某某没有虚构共同经营珠海爆破工程(共同做生意)。

4、金某某虚构各种理由向陈某某要钱

陈某某证明金某某虚构给领导送礼、请吃饭、工程投标、母亲生病、给车上牌照等各种理由向自己要钱。据金某某证实,自己是在2011年初与陈某某确立情人关系后开始虚构各种理由向陈某某要钱。按照常理分析,陈某某之所以会给金某某大量钱财,理由无外乎两个:其一、与金某某之间的生意伙伴关系,涉及到生意上的事便给金某某钱;其二、自己和金某某之间的情人关系。但是这两个让陈某某给金某某钱的理由均和牛某某没有任何联系,牛某某或是根本没有参与或是不可能参与、知晓,在这种情况下,牛某某又如何能够和金某某共谋虚构事实、隐瞒真相,骗取陈某某的信任,进而骗取陈某某的钱财。而且,金某某也承认自己虚构各种理由向陈某某索要钱财与牛某某无关。

5、陈某某并非基于错误认识汇钱给牛某某

至于陈某某分7次交给牛某某的45000元钱,据陈某某所言,她知道牛某某是看到自己在跟金某某做生意乘机问她要钱,即便陈某某是受骗认为与金某某之间存在生意关系也是被金某某欺骗的,牛某某并没有向陈某某虚构事实。陈某某知道牛某某的意图并给牛某某钱,其并不是基于错误认识而处分自己的财产,所以牛某某并不是通过欺骗的手段骗取陈某某的钱财。

综上所述,辩护人认为:

1、被告人牛某某因丈夫金某某说自己是军委少将、中央军委金融小组成员、驻澳部队首长,并向自己展示了军官证,而相信金某某的这些身份是真实的。牛某某相信金某某的话是合乎情理的,因为牛、金虽然是夫妻,但是二人均是二婚且长期分居,从金某某、牛某某、周某某、陈某某等人的证言可以证明他们夫妻感情淡漠,通过庭审也查明金某某确实是在欺骗牛某某。所以,即使牛某某向他人介绍金某某的身份也不存在欺骗他人的故意。

2、本案对杨某某被骗一事,牛某某系涉案天鹭国际控股投资(集团)有限公司的董事、股东而与案件存在一定联系,即使认定牛某某和金某某共同诈骗杨某某,但是在整个事件中,牛某某没有参与虚构金某某身份,亦没有虚构各种理由向杨某某索要钱财,牛某某并未起到主要作用,不宜以主犯论处。

3、对周某某、陈某某而言,其分别是因为相信金某某的领导有工艺品出卖以及相信金某某会和其共同经营项目而多次给金某某钱财,但是这些让被害人误以为真的事情均和牛某某没有关系,牛某某没有参与甚至完全不知情,而且周某某与陈某某都是金某某的情人,与牛某某是情敌关系,牛某某不可能与金某某共谋诈骗他们二人。所以,对起诉中认定被告人牛某某诈骗周某某、陈某某构成诈骗罪,事实不清、证据不足,指控被告人牛某某犯诈骗罪依法不能成立。

公诉机关指控牛某某在共同犯罪中起主要作用系主犯,量刑建议“无期徒刑”,经过辩护人的努力,最终法庭采纳了“牛某某系从犯、陈某某2012年报案笔录、涉案物品的鉴定意见存在瑕疵,不能作为证据”的辩护意见。认定是从犯,判处有期徒刑5年。

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